201709.21
2

A natureza jurídica “camaleão” das criptomoedas

Por Marcelo de Castro Cunha Filho e Rony Vainzof

Publicado originalmente em JOTA

O ano de 2017 tem revelado algumas surpresas no que tange ao debate acerca da natureza jurídica das criptomoedas, outrora denominadas moedas virtuais. Se nos anos anteriores a discussão girava em torno de se reconhecer ou não o caráter monetário dos ativos virtuais, a discussão agora parece esquecer-se desse furor taxonômico inicial e começa, então, a se voltar para a regulação setorial das possibilidades de sua aplicação.

A razão para tanto é a natureza “camaleão” das criptomoedas, isto é, da adaptabilidade de suas funcionalidades conforme o campo social ou econômico em que elas são utilizadas.

Se entre os entusiastas das recentes tecnologias do campo da informática esse assunto é repetido, no universo do Direito, o fato de a pluralidade de formas assumidas pelas criptomoedas poderem resultar em diversas classificações jurídicas para um mesmo fenômeno, assusta profissionais ainda pouco sensíveis, em sua maioria, aos novos produtos da tecnologia.

Afinal, um token virtual pode facilmente ser considerado uma moeda, caso em determinada localidade ele se preste a cumprir as funções de unidade de conta, reserva de valor e meio de pagamento, além, é claro, de preencher o critério teórico adotado pela comunidade acerca do que define uma moeda.

Também pode ser considerado um valor mobiliário, caso sua funcionalidade, a exemplo das Inicial Coin Offerings (ICO´s), se revista de características próprias de tal ativo como, por exemplo, a de funcionar como um título ou contrato de investimento coletivo que gere direito de participação, de parceira ou de remuneração sobre empreendimento cujos vencimentos advêm do esforço de terceiros, conforme apregoa a Medida Provisória 10.198/2001 no Brasil.

Pode, ainda, ser considerado um bem incorpóreo sem maiores especificações, tal como a Receita Federal brasileira o faz para fins de tributação.

Na sistematização feita por Nicole Fobe das manifestações formais ou informais de 29 países acerca da natureza jurídica das criptomoedas, pelo menos 13 classificações jurídicas distintas puderam ser encontradas[1]. Entre elas a de serviço, instrumento financeiro, e-money, sistema de pagamento, substituto monetário etc.

Diante da vastidão de classificações, como não pensar em uma verdadeira mudança de paradigma jurídico forçada pelos ventos da inovação tecnológica?

Tenha essa nova realidade chegado ao Brasil, atrasada ou não, o fato é que o país acaba de tomar ciência da complexidade do fenômeno e, talvez, da impossibilidade de dominá-lo por meio dos mecanismos tradicionais da legislação e da atribuição de uma natureza jurídica in abstracto. Contaram muito para esse estado de coisas os recentes acontecimentos no plano internacional no tocante à regulação de criptomoedas e, sobretudo, as audiências públicas realizadas em nosso país no âmbito da Comissão Especial que discute o Projeto de lei 2303/2015, de autoria do Deputado Aureo.

No plano internacional, despertou especial atenção a regulação da Canadian Securities Administratorsno que se refere às ICO´s[2]. O órgão do Canadá, que faz as vezes de uma Comissão de Valores Mobiliários (CVM) no país, além de ter deixado claro que cada ICO é única do ponto de vista jurídico e precisa ser avaliada por suas características próprias, estabeleceu um método composto por quatro regras básicas para se definir quando a ICO se reveste de aspectos típicos de valores mobiliários. Segundo o órgão executivo, a ICO adquire característica de contrato de investimento do gênero quando (1) se caracterizar como um investimento de dinheiro (2) aplicado a um empreendimento conjunto e (3) que apresente expectativa de lucro (4) que advenha significativamente do esforço de terceiros.

Mais interessante do que o método adotado pela Canadian Securities Administrators, porém, é a forma como ele será aplicado. Diferentemente da famigerada regulação do Estado de Nova Iorque sobre as Exchanges de criptomoedas, que concentrava poderes com alta carga de discricionariedade nas mãos do superintendente do Estado, a regulação do Canadá se baseia na composição de interesses entre o órgão do Estado canadense e o particular que explora atividade com criptomoedas.

Dispõe a Comission Securities Administrators que, no momento de aplicação do método proposto, agentes do órgão público e particulares envolvidos deverão, cooperativamente, colaborar para a interpretação dos requisitos colocados na regulação e, conseguintemente, para a definição do conjunto de regras aplicáveis ao negócio, levando-se em conta as funcionalidades dos ativos virtuais diante do caso concreto.

Assim, a regulação do Canadá inaugura uma nova fase na história institucional das criptomoedas ao redor do mundo. Se fosse possível traçar uma linha do tempo que demonstrasse a passagem do estágio inicial da regulação no mundo acerca do tema para o estágio em que ele se encontra hoje, tomando a licença, é evidente, de incorrer em algum grau de generalização ingênua, então seria possível dizer que o mundo tem migrado gradativamente de um estágio de desconfiança em relação às criptomoedas para um estágio não só de aceitação, mas, principalmente, de esforço de compreensão para aprender a lidar com o fenômeno.

Pense-se, por exemplo, nos primórdios da regulação, que foi marcada por uma série de proibições, a exemplo do que aconteceu na China no final de 2013[3], quando, pela primeira vez, o Bitcoin assistiu a uma queda brusca no preço devido à desconfiança do mercado gerada pela proibição no país de os bancos se envolverem em transações com criptomoedas. Ou, então, tome-se como exemplo as legislações restritivas da Rússia e da Austrália num primeiro momento. Aquela sai de um estado de banimento completo das criptomoedas para um estágio no qual se pensa, não somente na legalização dos ativos, como também na sua transformação em títulos de empréstimos federais, conforme anunciou recentemente o Ministério das Finanças da Rússia[4].

A Austrália, por outro lado, nunca baniu a circulação de criptomoedas em território nacional. Entretanto, restringia severamente seus usuários taxando duplamente as transações: uma vez por meio do tributo sobre bens e serviços e outra pelo uso do método de pagamento escolhido[5]. O país oceânico não só revogou a dupla taxação, como também anunciou neste ano de 2017 uma proposta de lei para regular as Exchanges[6].

Voltando-se ao exemplo do Canadá, é possível dizer que, ainda em curso esse momento de maior aceitação em relação às criptomoedas, inicia-se, agora, uma nova fase de percepção e exploração das múltiplas funcionalidades dos ativos virtuais. Essa nova fase, ao invés de apontar tendências para uma legislação uniformizante sobre a matéria, indica, pelo contrário, o caminho da regulação setorial ou, então, o caminho da autorregulação.

O Brasil, embora não ofereça nenhuma regulação específica, com exceção do entendimento da Receita Federal para fins tributários, parece ter percebido e se engajado nos novos ventos que sopram do exterior. Tal constatação fica evidente no já mencionado projeto de lei apresentado pelo Deputado Aureo, que tem como principal medida a legalização formal do uso de criptomoedas como método de pagamento no Brasil.

Entretanto, em que pese a experiência positiva do Japão em regular dessa mesma maneira o uso de criptomoedas no país, alguns dos especialistas ouvidos revelaram-se contra a medida. Entre eles, o representante do Banco Central, o Sr. Mardilson Queiroz, que deixou expressamente claro que regular a matéria no atual momento exploratório em que ela ainda se encontra poderia “matar a inovação”[7]. Nesse mesmo sentido, se posicionou o representante da CVM, o Sr. Jorge Alexandre Casara, que tocou implicitamente na mesma ferida ao deixar claro que, diante de determinadas circunstâncias, como no caso das ICO´s, a natureza do ativo transmuda-se automaticamente para a de valor mobiliário e, portanto, sua supervisão deveria caber ao órgão do qual faz parte[8].

Em meio à incerteza regulatória, seja qual for o caminho que o Brasil adotar, possivelmente ele não será marcado por um estado de anomia regulatória, ainda que futura legislação se mostre insuficiente para regular de uma vez só todas as possíveis formas de uso aqui expostas e outras ainda sequer conhecidas.

Enquanto isso, qualquer modalidade de negócio e de uso que envolva criptomoedas deverá respeitar garantias mínimas de proteção à privacidade, proteção de dados e proteção ao direito do consumidor, mediante a adoção de rígidas regras de governança corporativa, por meio de políticas de guarda, segurança e disponibilização da informação; políticas de guarda, segurança e uso de chaves públicas e privadas; políticas de continuidade de negócios; políticas de gestão de riscos; políticas de prevenção e combate à fraude; políticas de prevenção e combate ao financiamento do terrorismo, à lavagem de dinheiro e à ocultação de bens, direitos e valores; auditoria internas e externas, entre outras.

Esperamos que o legislador seja sábio, ouvindo atentamente os mais diversos setores, principalmente os especialistas deste complexo assunto, para que não engesse a natureza “camaleão” das crioptomoedas, que tem na sua essência e beleza a mutação, de modo a permitir a contínua inovação dos serviços no Brasil, mediante o cumprimento dos devidos requisitos de segurança, jurídicos e tecnológicos.


——————————————

[1]http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/15986/2016.03.22_Dissertação_Nicole_Fobe_Versão%20Protocolo.pdf?sequence=3

[2] https://www.bcsc.bc.ca/Securities_Law/Policies/Policy4/PDF/46-307__CSA_Staff_Notice___August_24__2017/

[3] http://www.bbc.com/news/technology-25233224

[4] https://guiadobitcoin.com.br/ministerio-das-financas-da-russia-elabora-lei-para-legalizar-bitcoin-e-criptomoedas/

[5] https://www.cryptocoinsnews.com/australia-commits-kill-bitcoin-double-tax-despite-delay/

[6] https://news.bitcoin.com/australia-introduces-bill-regulates-bitcoin-exchanges/

[7] https://www.youtube.com/watch?v=TKI44URYKYM

[8] https://www.youtube.com/watch?v=VD7vhr6UEmI&t=3546s

Marcelo de Castro Cunha Filho – Advogado, associado do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados, é doutorando pela Universidade de São Paulo (USP), na área de concentração Filosofia e Teoria Geral do Direito, e Mestre em Direito e Inovação pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2015). Foi professor substituto da Universidade Federal de Juiz de Fora. Atua principalmente com os seguintes temas: criptomoedas, direito econômico, inovação tecnológica, propriedade intelectual e metodologia da pesquisa em Direito. Participa do projeto do ITS sobre Comunidades de Ensino Online em parceria com o MIT MediaLab, bem como é editor do editor do projeto Money-Finance.org.

Rony Vainzof – Advogado, sócio do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados; Coordenador e Professor do MBA em Direito Eletrônico da Escola Paulista de Direito (EPD); Coordenador da Comissão de Direito Digital do Conselho Superior de Direito da Fecomercio/SP; Diretor do Departamento de Segurança da FIESP e Coordenador do Grupo de Trabalho de Segurança Cibernética; Integrante da Câmara de Segurança e Direitos na Internet do Comitê Gestor da Internet no Brasil; Co-autor dos livros Marco Civil da Internet e Educação Digital.

Rony Vainzof

Rony Vainzof

Advogado. Desenvolve também atividades acadêmicas e institucionais na Escola Paulista de Direito, FecomercioSP, Fiesp, Conib, dentre outros. É reconhecido por anuários internacionais e autor de diversos artigos sobre direito e tecnologia e de educação digital.
Rony Vainzof

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *