Reajuste do ICMS em São Paulo não tem validade nas operações com software sujeitas ao ISS

O Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados defende que o reajuste de ICMS não tem validade nas operações com software sujeitas ao ISS (Imposto sobre Serviços), de competência dos Municípios, por expressa previsão na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, nos termos definidos pela Constituição Federal. Portanto, a exploração econômica de softwares deve ser tributada como prestação de serviços, não havendo incidência do imposto estadual.
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Em resposta a notícias veiculando que o Estado de São Paulo cobraria reajuste de até 58% no ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) incidente em software, a Associação Brasileira das Empresas de Software (ABES), por meio de nota oficial, diz não reconhecer legitimidade às normas (Convênios Confaz nº 181/2015 e nº 106/2017, bem como Decretos nº 61.791/2016 e nº 63.099/2017) que exigem ICMS em operações com software.

Isso porque, na avaliação da ABES, a Constituição Federal e as Leis Federais nº 87/96 e nº 116/2003 conferem legitimidade apenas aos municípios para instituição de impostos sobre a prestação de serviços, inclusive no que concerne à elaboração e à exploração econômica de programas para computador (que se dá sob a espécie de licenciamento ou cessão de direito de uso).

Publicado em 15 de outubro do ano passado, o Decreto nº 65.255 trouxe alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS.

A normativa entrou em vigor na data da publicação, com produção de efeitos a partir do dia 15 de janeiro deste ano. O referido Decreto Estadual deu nova redação ao artigo 73 do Regulamento do ICMS/SP, modificando a alíquota do ICMS para 7,9% (o percentual anterior era 5%).

Nossas considerações

O Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados defende que o reajuste de ICMS não tem validade nas operações com software sujeitas ao ISS (Imposto sobre Serviços), de competência dos Municípios, por expressa previsão na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, nos termos definidos pela Constituição Federal. Portanto, a exploração econômica de softwares deve ser tributada como prestação de serviços, não havendo incidência do imposto estadual.

Nesse sentido, nosso time de tributário digital orienta que as empresas revisem suas operações para delimitar a prestação de serviços e afastar qualquer questionamento a respeito da incidência de ICMS na operação.

Em casos de fiscalização e autuação pelo Estado de São Paulo, devem ser tomadas medidas judiciais para estancar o risco de bitributação, o que é amparado pelo Poder Judiciário em decisões recentes, inclusive do STF (Supremo Tribunal Federal) nas ADIs nº 1945 e 5659-MG, que excluem do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, mesmo que o software seja padronizado ou baixado por download. 

Para mais informações, nossa equipe de tributário digital permanece à disposição.

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