TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE | O STF (Supremo Tribunal Federal), ao julgar o Tema 590, cuja repercussão geral foi reconhecida, decidiu, por unanimidade, pela constitucionalidade da incidência de ISS (Imposto Sobre Serviços) no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação (softwares) personalizados.

Durante o julgamento, ocorrido no dia 03 de dezembro, o relator, ministro Dias Toffoli, afirmou que o Supremo já havia definido, no âmbito das ADIs 1945 e 5659, que “o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS”, não ao ICMS.

Dessa forma, está estabelecido que nas operações com software a tributação devida é de ISS em detrimento do ICMS, sendo irrelevante a diferenciação quanto ao tipo do software como personalizado ou padronizado.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli ainda indicou que a decisão deve ter efeitos retroativos a partir de 03 de março de 2021, quando foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1945 e 5659. Com isso, os contribuintes que recolheram indevidamente ICMS, até 02 de março, nas operações de software personalizado não terão direito à restituição do tributo.

A ressalva que se faz é quanto às ações propostas até essa data, nas quais os contribuintes têm direito à restituição do imposto indevido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Cabe ressaltar que incidirá ISS sobre os fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021 nos casos em que não houve recolhimento do ICMS ou do ISS.

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