Discriminação positiva e LGPD

*por Letícia Redis Carvalho, Maria Eduarda Annarumma Guedes e Vitória Dantas

Tornam-se cada vez mais comuns iniciativas de inclusão e diversidade em processos de recrutamento promovidos por empresas privadas. Exemplo recente consiste na seleção de negros para trainees realizada pela Magazine Luiza; outros tipos de iniciativa ocorrem no campo da igualdade de gênero, em que se incentiva a contratação específica de grupos LGBT ou de mulheres – iniciativas essas que chamaremos de discriminação positiva.

Ainda que tais iniciativas sejam louváveis, elas exigem o tratamento de dados pessoais, inclusive sensíveis, o que, por conseguinte, gera o dever de a empresa responsável observar determinados cuidados e restrições previstos na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), sob o risco de incorrer em violações. Frisa-se que esse risco deixou de ser potencial, como o era antes da entrada em vigor da LGPD, e já pode ser considerado real. Isso porque estão atualmente em trâmite processos na Justiça do Trabalho em que o descuido no tratamento de dados pessoais foi apontado como agravante ou evidência de descaso de empregadores perante seus colaboradores¹.

Devemos, portanto, nos atentar à LGPD nesse tipo de tratamento. Em primeiro lugar, destacamos que a Lei, apesar de ter como um de seus princípios a não-discriminação, deixa claro qual tipo de tratamento discriminatório de dados pessoais não seria aceitável: trata-se da “impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos” (art. 6º, IX).

É possível assim fazer o tratamento de dados pessoais buscando diferenciar titulares e almejando um grupo específico, mas as finalidades dessa discriminação não podem ser ilícitas ou abusivas. Nesse mesmo viés, o próprio princípio da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, bem como nos artigos 5º e 461 da CLT, reforçam esse propósito e buscam combater desigualdades presentes na sociedade por meio de medidas afirmativas, sem que essas se configurem como discriminações em si. Essas medidas também acontecem no mercado de trabalho.

Feita essa ressalva, uma primeira exigência para que se possa tratar dados pessoais em consonância com a LGPD é a existência de base legal adequada, ou seja, fundamentação jurídica para que se use, colete, acesse, compartilhe ou mesmo elimine determinado dado pessoal. O leque de possíveis fundamentações jurídicas é apresentado de forma específica pela lei e, no caso de tratamentos de dados para contratação de mulheres, uma possível base legal aplicável seria o legítimo interesse, desde que o tratamento não envolva dados pessoais sensíveis, tendo em vista que a qualificação enquanto mulher ou homem não configura, em si, um dado pessoal sensível. A utilização do legítimo interesse como base legal, no entanto, exige que tal tratamento apresente finalidades legítimas, e que os interesses legítimos do controlador (ou de terceiro) não se sobreponham, em hipótese alguma, aos direitos e liberdades fundamentais dos titulares dos dados pessoais envolvidos. É a essa sobreposição que os agentes de tratamento devem se atentar ao tratar dados com essa finalidade.

Pensando no recrutamento de minorias, é inegável a importância de promover políticas de diversidade nas empresas, de modo que a LGPD não deveria ser responsável por impedir tais progressos. Num mundo cada vez mais conectado e diverso, é essencial promover ambientes plurais de trabalho – tanto para o crescimento da empresa em si, quanto em benefício da sociedade, que vê uma redução de seus índices de desigualdade.

Assim, a discriminação positiva realizada pelo controlador não só é uma iniciativa importante de inclusão e de promoção de garantias de uma sociedade mais igualitária, como também traz benefícios aos próprios empregadores, como melhores resultados financeiros, redução de conflitos internos e reputação mais prestigiada².

Nesse contexto, acreditamos que os processos de seleção voltados à contratação de mulheres, ou políticas que busquem beneficiar grupos específicos de mulheres (como veremos abaixo), estão embasados no legítimo interesse das empresas contratantes, mas devem ser realizados com base em parâmetros estabelecidos pela LGPD.

“Isso porque alguns episódios envolvendo o tratamento de dados de mulheres no ambiente de trabalho já vêm mostrando fortes impactos durante o processo de seleção e recrutamento nas empresas, sejam eles negativos ou positivos.”

A polêmica com gigante do varejo é um bom exemplo sobre como determinadas decisões automatizadas no processo de seleção podem acabar prejudicando especificamente mulheres. Em 2014, foi realizada programação nos algoritmos do sistema de seleção da empresa que conseguia compilar informações de candidatos e compatibilizar os interesses da empresa à vaga ofertada.

Contudo, algo que parecia incrivelmente sensato e inovador, com modelo baseado na inteligência artificial, acabou por gerar discriminações de gênero durante a seleção. Isso porque o sistema adotado pela empresa priorizava apenas candidatos do gênero masculino, uma vez que seu banco de dados utilizado para alimentar a fonte era composto por currículos recebidos e armazenados ao longo de dez anos, formado basicamente por fichas de pessoas do sexo masculino e baseado em esquema de pontuação.

Os indícios discriminatórios ficaram tão evidentes que, após um ano, o algoritmo do programa passou a descartar automaticamente currículos com a palavra “mulher” e rebaixar aqueles formados em duas instituições de ensino exclusivamente para mulheres, de acordo com pessoas familiarizadas com o tema⁴. Desse modo, toda candidata que almejava disputar uma vaga na empresa era deixada de lado sem o mínimo de razoabilidade, transparência, igualdade e oportunidade.

Por mais que o programa de seleção e recrutamento tenha sido implantado sem má-fé por parte da empresa varejista, que afirma ser comprometida com a diversidade e a igualdade no local de trabalho, hoje em dia isso teria facilmente representado violação não só ao princípio da não-discriminação da LGPD, mas a preceitos fundamentais contemplados na Constituição Federal, passível, assim, de penalizações pelas autoridades e órgãos competentes.

Dessa maneira, importante destacar que, ainda que a caracterização enquanto mulher não seja dado sensível segundo a LGPD (e, portanto, em tese, seria possível usar o legítimo interesse como base legal para realizar a seleção de mulheres em processos seletivos), há situações em que essa informação, ou o próprio fato de elas terem sido contratadas por meio de políticas inclusivas e ações afirmativas, pode levar a potencial discriminatório mais elevado no ambiente de trabalho e até mesmo resultar na exclusão da mulher desse espaço.

Outros casos também podem ser de particular interesse sob o aspecto da privacidade e proteção de dados. O Projeto de Lei 244/2017, encaminhado à Câmara dos Deputados em outubro de 2019, visa alterar a Lei nº 6.019/1974 (Lei do Trabalho Temporário) para estabelecer a reserva de vagas para mulheres em situação de violência doméstica e familiar ou em situação de vulnerabilidade social no quadro de empregados das empresas prestadoras de serviços a terceiros. Nesse caso, temos tanto a questão do tratamento específico de dados de mulheres, como a do uso de informações mais íntimas para embasar determinada seleção – informações essas que, apesar de não serem consideradas dados sensíveis pela LGPD, podem gerar potencial discriminatório e, portanto, devem ser analisadas com cautela. No caso de ter havido violência sexual, há possibilidade de estarmos lidando com tratamento de dados pessoais sensíveis, situação em que a própria base legal aplicável não poderia ser o legítimo interesse.

Não há dúvida sobre a intenção benéfica dessa medida. Contudo, ainda que oriundos de medidas positivas e afirmativas que buscam gerar oportunidades para essas mulheres, a partir do momento em que esses dados pessoais começam a ser tratados dentro das empresas, é importante garantir a máxima cautela e segurança, tendo em vista que o conhecimento quanto às condições da violência que sofreram pode levar a outros tipos de discriminação no ambiente de trabalho. Assim, qual base legal utilizar para armazenar esses dados uma vez encerrado o processo seletivo? Como garantir ou mitigar discriminações negativas dessas mulheres durante as entrevistas e após a contratação? Seria possível anonimizar os dados pessoais de seu processo seletivo – ou ao menos aqueles que podem gerar eventual discriminação e constrangimento? Seria possível restringir o acesso a essas informações ao menor número possível de pessoas? O enquadramento seria na base legal de exercício regular de direitos em contrato, considerando-se a eventual relação de emprego, ou talvez no cumprimento de obrigação legal, pensando em eventual conversão em lei do PL 244/2017?

Existem muitas dúvidas sobre esse tipo de atividade e, como a Lei ainda é recente, poucas respostas. A certeza é que programas de inclusão e medidas afirmativas em processos de seleção exigem especial atenção dos agentes de tratamento em relação à LGPD, para que não corram o risco de estarem impedidos de tratar esses dados ou de prejudicarem outros direitos dessas mulheres no caminho, como a proteção à imagem e dignidade das candidatas e/ou colaboradoras selecionadas. A contratante deve garantir os melhores esforços para que a atividade de seleção em busca da diversidade não se sobreponha a direitos fundamentais das mulheres envolvidas no processo. Deve haver extenso treinamento de recrutadores, sistemas adequados à guarda segura de informações, cuidado no tratamento de dados quando a finalidade é a discriminação positiva e outras medidas técnicas de proteção, para que se evite, buscando solução afirmativa, gerar consequências maléficas à titular e às empresas envolvidas.

*Letícia Redis Carvalho, Maria Eduarda Annarumma Guedes e Vitória Dantas são advogadas da área de Proteção de Dados e Privacidade do Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados.

¹ Disponível em: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/01/20/trabalhadores-usam-a-lgpd-para-buscar-direitos-na-justica.ghtml

² Disponível em: https://www.mundodomarketing.com.br/artigos/daniela-aiko/38481/a-importancia-de-estimular-um-ambiente-de-trabalho-diversificado.html

³ Disponível em: https://www.hypeness.com.br/2018/10/inteligencia-artificial-do-sistema-de-recrutamento-da-amazon-discrimina-mulheres/

⁴ Disponível em: https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2018/10/amazon-desiste-de-ferramenta-secreta-de-recrutamento-que-mostrou-vies-contra-mulheres.html

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