Com o avanço da cobertura vacinal no Brasil, muitas empresas têm se questionado sobre a possibilidade de solicitação dos dados relativos à vacinação de funcionários no retorno às atividades presenciais. Essa é uma opção viável? Há previsão na LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados)?
A Lei 13.979/2020 prevê, em seu artigo 3º, III, que, entre as medidas de combate à pandemia, está que “(…) as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, (…) determinação de realização compulsória de (…) vacinação e outras medidas profiláticas”. Aqui é importante explicar que a vacinação compulsória não significa a imunização forçada do cidadão.
Essa tese foi fixada pelo STF (Supremo Tribunal Federal) durante o julgamento da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 6.586. Para a Corte, “vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, entre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou a frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes”.
No mesmo sentido, o STF fixou que é “constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina, que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações; tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei; ou seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico”. Para a Corte, nesses casos, não há violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.
Na contramão, o Ministério do Trabalho e Previdência publicou recentemente a Portaria MTP nº 620/2021, que proíbe o empregador de “exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração de esterilização ou estado de gravidez”. Ainda de acordo com a portaria, que se mostra inconstitucional, indo de encontro à tese fixada pelo STF, à Constituição Federal e à Lei nº 13.979/2020, “considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação”.
A portaria faz a ressalva de que, no entanto, “os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19, ficando os trabalhadores, nesse caso, obrigados à realização de testagem ou à apresentação de cartão de vacinação”.
Apesar de o Ministério da Saúde não ter norma específica nesse sentido, o ministro Marcelo Queiroga, em entrevista à imprensa no dia 4 de novembro, defendeu a portaria do Ministério do Trabalho e Previdência que proíbe a demissão do empregado que não tiver sido imunizado contra a Covid-19. “É nesse sentido que o Ministério da Saúde se manifesta. O Ministério da Saúde historicamente impugnou pela defesa do emprego. Então, nós achamos muito drástico demitir pessoas porque elas não quiseram se vacinar. Como médico, sempre consegui que meus pacientes conseguissem aderir aos tratamentos na base do convencimento”, disse.
Nota técnica do MPT
Após os debates quanto à constitucionalidade da Portaria, o Ministério Público do Trabalho (MPT) divulgou nota técnica recomendando que as empresas continuem exigindo o comprovante de vacinação dos funcionários enquanto durar a pandemia da Covid-19.
No documento, o órgão pediu aos empregadores que “procedam à exigência da comprovação de vacinação de seus trabalhadores e trabalhadoras (observados o esquema vacinal aplicável e o cronograma vigente) e de quaisquer outras pessoas (como prestadores de serviços e estagiários), como condição para ingresso no meio ambiente laboral, ressalvados os casos em que a recusa do trabalhador seja devidamente justificada”.
Ainda segundo o MPT, o ambiente coletivo de trabalho “possibilita o contato de trabalhadores e agentes causadores de doenças infecciosas, como a Covid-19″, tendo ressaltado os impactos positivos da ampla cobertura vacinal. A nota técnica recomendou, ainda, a realização de campanhas internas de incentivo à vacinação.
Diante disso, como devem se portar as empresas durante o retorno às atividades presenciais? Quais cuidados devem ser tomados para que haja um tratamento de dados de vacinação em conformidade com a LGPD? Não há dúvidas de que a empresa não apenas deve observar os princípios elencados no artigo 6º da LGPD, como atribuir base legal adequada ao contexto e à finalidade da atividade de tratamento de dados realizada, a fim de garantir sua legitimidade.
Tratamento
O tratamento dos dados de vacinação de funcionários pressupõe que a empresa irá realizar a atividade de tratamento de dados relativos à saúde, que são classificados como dados sensíveis, de acordo com o artigo 5º, II, da LGPD. Esses são dados que necessitam de maiores cuidados, a fim de garantir a segurança e evitar o tratamento discriminatório do titular. Por esse motivo, a atividade de tratamento, quando envolver dados pessoais sensíveis, deve estar embasada em uma das hipóteses legais previstas no artigo 11 da LGPD.
Para que seja realizado o tratamento de dados em conformidade com a LGPD, a empresa deverá observar alguns princípios, entre os quais, referentes aos dados sensíveis, destacam-se: finalidade; adequação; necessidade; transparência; e não-discriminação.
Finalidade
Em relação ao princípio da finalidade, o tratamento de dados pessoais deve ser realizado para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular. Quanto aos dados da saúde, relativos à vacinação de funcionários, trata-se de medida legítima, assegurada pelo STF, como tratado anteriormente, e que garantirá o retorno mais seguro às atividades presenciais.
Aliado a esse processo, todos os funcionários devem ser informados sobre a finalidade para a qual há coleta dos dados, podendo ocorrer, por exemplo, por meio de atualização e disponibilização aos colaboradores do Aviso Interno de Privacidade, sendo informada a forma que ocorrerá a coleta, e de inclusão de informativo breve aos funcionários, pelos meios de comunicação adotados na organização (como e-mail e intranet).
Caso haja o tratamento dos dados de vacinação para outras finalidades diversas do propósito original estabelecido pela empresa, e não sendo isso informado aos empregados, irá ocorrer violação aos princípios da finalidade, da adequação e da necessidade. É aconselhado, então, o funcionário indicar com “sim” ou “não” se já tomou a vacina contra a Covid-19, fornecendo também a informação quanto às doses do imunizante (caso o imunizante não seja aplicado em dose única). Outra alternativa é a companhia solicitar a apresentação do cartão de vacinação do funcionário ou do Certificado Nacional de Vacinação, entregue por meio do aplicativo ConecteSUS, em razão do cenário pandêmico enfrentado.
Transparência
O artigo 6º, VI, da LGPD prevê que os titulares devem ter a garantia “de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento”. Dessa forma, é dever da empresa fornecer aos empregados informações em linguagem fácil e acessível sobre como os dados pessoais coletados serão utilizados.
O que se recomenda é que sejam fornecidas ao funcionário, ao menos, as informações constantes no artigo 9º da LGPD: (i) finalidade específica do tratamento; (ii) forma e duração do tratamento; (iii) identificação da empresa como controladora de dados, com a indicação do canal para contato; (iv) informações sobre o uso compartilhado de dados internamente; (v) responsabilidade dos agentes responsáveis pelo tratamento; e (vi) direitos dos funcionários (com menção explícita aos direitos contidos no artigo 18 da LGPD).
Não discriminação
A Lei Geral de Proteção de Dados prevê, em seu artigo 6º, IX, que é vedada a “realização do tratamento para fins discriminatórios, ilícitos ou abusivos”. Quando estamos diante de dados pessoais sensíveis, o princípio da não discriminação é reforçado, o que significa que, após a coleta dos dados de vacinação dos funcionários, a empresa não poderá, por exemplo, divulgar listas com os nomes dos empregados que não tomaram a vacina contra a Covid-19.
Quanto à possibilidade de questionamento, é possível que a equipe médica da empresa entre em contato com o funcionário não vacinado para saber os motivos de ele não ter sido imunizado, podendo, inclusive, informá-lo acerca da importância da vacinação, principalmente diante da pandemia do novo coronavírus.
Base legal
De acordo com o artigo 11 da LGPD, “o tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer” em algumas hipóteses definidas em lei, entre as quais se destacam a atribuição da base legal (i) da proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; (ii) do consentimento; e (iii) do cumprimento de obrigação legal ou regulatória pela empresa.
Isso quer dizer que, em meio à pandemia da Covid-19, é possível que a empresa justifique o tratamento de dados relativos à vacinação dos funcionários com base na proteção à incolumidade física de todos os empregados. Outra hipótese é o consentimento, que deverá ser: (i) livre; (ii) informado; (iii) inequívoco; e (iv) específico e destacado.
Aqui é importante mencionar que, caso a empresa opte pelo consentimento, deverá saber que, em razão da posição de subordinação dos funcionários em relação à companhia, o consentimento poderá ser questionado. Ainda, há possibilidade de o consentimento ser revogado a qualquer momento pelo funcionário, o que pode inviabilizar o alcance do objetivo da empresa – que é mapear a cobertura vacinal entre seus empregados e garantir um retorno seguro às atividades presenciais.
Por último, a empresa pode se valer do artigo 225 da Constituição Federal, segundo o qual “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Apesar disso, não existe no Brasil nenhuma lei que determine a coleta de informações relativas à vacinação de funcionários, o que poderia fragilizar a adequação do tratamento à base legal.
Cabe ressaltar que a atribuição de uma base legal não é cumulativa e, assim, a depender da finalidade do tratamento, deverá ser atribuída uma única base legal pelo controlador.
Diante disso, percebe-se que, para o tratamento de dados relativos à vacinação de funcionários, o recomendado é adotar a base legal da proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro, prevista no artigo 11, II, da LGPD, devendo a empresa, ainda, atentar-se aos entendimentos do STF, do MPF (Ministério Público Federal) e do TRT (Tribunal Regional do Trabalho) de São Paulo (processo nº 1000122-24.2021.5.02.0472) sobre o tema.
Para outras informações, nossas equipes permanecem à disposição. Conheça aqui nossa atuação em Adequação à LGPD.