O Direito Tributário e os desafios trazidos pela evolução tecnológica

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O sistema tributário brasileiro, assim como todos os setores da sociedade, tem sido impactado por uma constante evolução tecnológica. Em 1966, ano em que foi criado o Código Tributário Nacional (Lei nº 1.572/66), era impossível pensar em compras virtuais feitas em jogos eletrônicos ou até mesmo em impressoras 3D.

Hoje, como resultado da inovação tecnológica, é comum que surjam dúvidas acerca do enquadramento de determinado produto como serviço ou mercadoria, o que impacta na avaliação de incidência de ISS (Imposto sobre Serviços), sujeito à cobrança pelos Municípios, ou ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), de competência dos Estados.

Nesse contexto, surge a necessidade de analisar as particularidades de novas tecnologias para avaliar o enquadramento em naturezas tributárias pré-definidas pelo ordenamento tributário brasileiro, destacando-se: mercadoria, industrialização, ativos e serviços, cada um desses com repercussões tributárias diversas. Impressão 3D é serviço ou mercadoria?

Partindo do cenário acima descrito, no que tange à aquisição de uma impressão 3D por consumidor, surge a indagação: afinal, essa operação é uma mera prestação de serviço ou é possível falar em aquisição de uma mercadoria? Basicamente, a impressão 3D é o processo de transformar um modelo digital, contido em arquivo digital, em um objeto físico. Clayton Christensen, professor de Harvard, chama esse tipo de operação de “inovação disruptiva”, em referência à ideia de “destruição criativa”, criada pelo economista Joseph Schumpeter, em 1939.

Existem diversos fatores que implicam nas questões voltadas para a competência tributária proveniente de uma impressão 3D. No caso da classificação da operação, a Receita Federal divulgou Soluções de Consulta (a exemplo da Solução de Consulta nº 97/19) que apontam para a incidência de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Alguns Estados, a exemplo de São Paulo, já se manifestaram (Resposta à Consulta nº 19.649/19) pela incidência de ICMS no caso de impressões 3D, classificando-as, portanto, como mercadoria. E ainda há quem defenda que, a depender do modelo de negócio, deve incidir também o ISS, especialmente se o consumidor encomendar impressão em 3D customizada.

E as discussões não param no enquadramento entre industrialização ou serviço. Outro ponto que gera dúvidas é a natureza de blueprints, que são os arquivos que contêm a descrição do processo de impressão 3D. Esse é um universo ainda indefinido no ordenamento jurídico brasileiro e não abordado pelo Fisco.

Compras em apps e criptoativos

Outro tipo de operação que desafia as leis tributárias são compras feitas dentro de jogos eletrônicos, chamadas de “play-to-earn. Aqui podemos incluir as questões relacionadas aos NFTs, que são tokens não fungíveis. Nos jogos, esses tokens costumam ser personagens ou itens raros, adquiridos em marketplace no próprio game.

Essas operações geralmente ocorrem entre os próprios jogadores, e não por meio das empresas responsáveis pelos jogos. Então, como saber a forma de tributar, no território brasileiro, operações realizadas por milhões de pessoas e que podem ser feitas de qualquer lugar do mundo? No mesmo contexto de insegurança jurídica tributária, estão as operações com criptoativos, definidos como ativos virtuais protegidos por criptografia, já que lidamos com a ausência de marco regulatório que trate da sua natureza jurídica para amparar o respectivo enquadramento tributário.

Nos casos de criptoativos, o que auxilia na avaliação da tributação são esclarecimentos pontuais já proferidos pela Receita Federal, como “Perguntas e Respostas” do Imposto de Renda da Pessoa Física de 2021, em que há previsão de que os criptoativos “não são considerados ativos mobiliários nem moeda de curso legal nos termos do marco regulatório atual. Entretanto, podem ser equiparados a ativos financeiros sujeitos a ganho de capital”. Aliado a isso, a Receita definiu, por meio da Instrução Normativa 1.888/19, que as exchanges de criptoativos, que negociam, intermediam ou guardam os criptoativos, tem o dever de prestar informações sobre titulares e valores das operações ao Fisco, dentre outras obrigações legais.

Mesmo com o posicionamento da Receita, ainda há lacunas para a avaliação correta da tributação de criptoativos no Brasil. Apesar de estarem sujeitos à incidência de Imposto de Renda na hipótese de ganho de capital, em casos de mineração, por exemplo, que é a validação das operações na blockchain, qual deve ser o enquadramento da operação para fins de tributação? Dessa forma, cabe novamente ao Legislativo atuar para a regular e legítima normatização regulatória, tributária e fiscal desse tema.

STF e a tributação de softwares

Recentemente, o STF (Supremo Tribunal Federal), no âmbito da ADI 5576/SP, declarou que é inconstitucional a incidência de ICMS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador e definiu que essas operações são tributáveis pelo ISS, independentemente de o software ser padronizado ou elaborado por encomenda.

A ata dessa decisão foi publicada em 10 de agosto de 2021, sete dias após a Receita Federal ter publicado a Solução de Consulta nº 6.022 – SRRF06/Disit. De acordo com o documento, para fins de tributação de IRPJ e CSLL, o software de prateleira, comercializado no varejo, é classificado como mercadoria, enquanto o software elaborado sob encomenda é definido como serviço. Nesse mesmo sentido, a Solução de Consulta nº 7.250 – SRRF07/Disit manteve o entendimento de que a tributação da empresa está atrelada à natureza do software e da operação para aplicação do percentual de presunção como prestação de serviço ou atividade comercial.

Essa é mais uma dúvida no tocante às regras de tributação no Brasil, pois, até o momento, a Receita Federal ainda não se pronunciou a respeito da possibilidade de uniformizar seu entendimento ao do STF. Nessa questão, a principal corrente defende que a decisão do Supremo foi um divisor de águas.

De qualquer forma, especialistas apontam que, para sairmos da insegurança jurídica, é necessária uma reforma no sistema tributário nacional que sane tantos impasses na regulação das novas tecnologias. Diante desse cenário, percebe-se que a tributação incidente sobre as operações resultantes das inovações tecnológicas no Brasil nem sempre é aferível de maneira simples. Para tanto, é indispensável que a operação seja cuidadosamente analisada para que se conclua sobre seu correto enquadramento tributário, com a finalidade de mitigar quaisquer riscos.

Para mais informações, nossa equipe de Tributário Digital permanece à disposição.

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