O STF (Supremo Tribunal Federal), no âmbito da ADI 5576/SP, declarou que é inconstitucional a incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador e definiu que essas operações são tributáveis pelo ISS (Imposto sobre Serviços), independentemente de o software ser padronizado ou elaborado por encomenda. A ata dessa decisão foi publicada em 10 de agosto no Diário de Justiça Eletrônico do STF.

No entanto, em 3 de agosto de 2021, a Solução de Consulta nº 6.022 – SRRF06/Disit, da Receita Federal, foi publicada no Diário Oficial da União, tratando do tema de maneira diversa do entendimento do Supremo. De acordo com o documento, elaborado em 21 de julho, o software  de prateleira, comercializado no varejo, é classificado como mercadoria, enquanto o software elaborado sob encomenda é definido como serviço.

Nesse sentido, a Solução de Consulta nº 7.250 – SRRF07/Disit, publicada em 9 de agosto de 2021 (e elaborada em 5 de julho de 2021), manteve o entendimento de que a tributação da empresa está atrelada à natureza do software e da operação para aplicação do percentual de presunção como prestação de serviço ou atividade comercial.

Assim, de acordo com as Soluções de Consulta nº 6.022 e 7.250, as empresas tributadas pelo lucro presumido devem observar o seguinte tratamento:

• Venda (desenvolvimento e edição) de softwares prontos para o uso (standard ou de prateleira) classifica-se como venda de mercadoria, com presunção para determinação da base de cálculo do IRPJ de 8% sobre a receita bruta. Já o percentual para cálculo da CSLL é de 12%.
• Elaboração (desenvolvimento) de softwares por encomenda classifica-se como execução de prestação de serviço, com presunção aplicada para determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de 32%, respectivamente.

Esse entendimento da Receita Federal beneficia os contribuintes.Se o Fisco Federal tivesse partido da definição do STF, as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de softwares seriam caracterizadas apenas como serviços e estariam sujeitas à presunção de 32%.

Problemas futuros

As determinações previstas nas Soluções de Consulta são direcionadas às empresas consulentes, contudo, estabelecem elementos norteadores da posição da Receita Federal para empresas que estiverem na mesma situação.

No entanto, se o posicionamento atual for alterado, as companhias que tributarem as operações de software como atividade comercial estariam sujeitas a riscos de questionamentos fiscais e de recolhimento da diferença dos tributos a menor, com a possibilidade de incidência adicional de juros e multa.

Em que pese a Receita Federal ainda não ter se pronunciado a respeito da possibilidade de uniformizar seu entendimento ao do STF, entre os tributaristas, já existe essa preocupação.  

De qualquer forma, por enquanto, ficam mantidas as possibilidades alternativas de tributação dos softwares no lucro presumido. Contudo, diante do cenário de insegurança a respeito do tema, é necessário que as empresas fiquem atentas à questão, sendo indicadas medidas judiciais, com o objetivo de garantir que a tributação aplicada em operações com softwares não seja alterada.

Para mais informações, nossa equipe tributária digital permanece à disposição.