Segundo decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) proferida em 18/02/2021 no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) nºs 1.945/MT e 5.659/MG, o ISS incide sobre softwares, o que afasta a cobrança do ICMS.
Dos onze integrantes da Corte, seis votaram pela incidência do ISS – tanto para o chamado software de prateleira, encontrado no varejo, quanto para o software por encomenda, desenvolvido sob medida para o cliente. O prazo a partir do qual a decisão gerará efeitos (modulação) será definido na próxima sessão do STF, prevista para quarta-feira, dia 24/02.
Votaram pela incidência do ISS os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux. Divergiram os ministros Kassio Nunes Marques, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
A posição da maioria representa mudança na jurisprudência do tribunal, que há mais de duas décadas estabeleceu a distinção das modalidades (i) software de prateleira, que atrairia incidência do ICMS, e (ii) software por encomenda, tributável pelo ISS.
Modulação dos efeitos
A modulação de efeitos para eficácia da decisão vem gerando discussões entre os ministros, o que motivou o presidente do STF a deixar para analisar todos os questionamentos em torno do tema na sessão desta semana.
Inicialmente, o relator da ADIn 5.659, ministro Dias Toffoli, havia proposto que a modulação de efeitos se desse a partir da data de publicação da ata de julgamento. Na última sessão, porém, acrescentou que considera válidos os recolhimentos de ISS ou ICMS já realizados em operações com softwares. Ou seja, de acordo com Toffoli, aquilo que já foi pago até a publicação da ata está efetivamente realizado. Com isso, os municípios estariam vetados de cobrar ISS de quem pagou ICMS e os contribuintes, impedidos de pedir ressarcimento do ICMS pago nos últimos cinco anos.
Para o ministro Alexandre de Moraes, entretanto, tal modulação poderia prejudicar o contribuinte adimplente. “Aquele que pagou tudo certinho não pode pedir de volta, mas aquele que não pagou ou entrou na Justiça, como ficaria?”, indagou.
Cabe destacar que, para a modulação de efeitos em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, como ocorre no caso em questão, é exigido o quórum qualificado de dois terços dos ministros da Corte. Portanto, a proposta de modulação deverá contar, no mínimo, com oito votos para ser aprovada.
Continuaremos acompanhando o desenrolar dos fatos.
Nosso entendimento
Ao consolidar o posicionamento do mercado pela incidência do ISS, a decisão do STF promove segurança jurídica especialmente para as empresas que recolhem ICMS ou bitributam ISS e ICMS por posição mais conservadora quanto a riscos de autuação para cobrança do imposto estadual. Nesse sentido, o entendimento da Corte também poderá impactar, positivamente, no preço repassado ao mercado de softwares.
Por outro lado, mesmo diante da expectativa positiva, recomendamos que se tomem providências para a tributação pelo ISS considerando prestação de serviços para diferentes municípios brasileiros, que possuem obrigações acessórias diferentes, e também operações que envolvem exportação de serviços para o exterior.
Para maiores esclarecimentos, nossa equipe de Tributário Digital permanece à disposição.