STF decide contra possibilidade de cobrança do Difal a partir de 2022

No dia 24 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em sede de Recurso Extraordinário (RE) nº 1287019, contra a possibilidade de os Estados cobrarem, a partir do ano que vem, o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) no comércio eletrônico. O entendimento da maioria dos ministros é que deve haver lei complementar federal para regulamentar o tema.

O placar foi apertado: seis a cinco pela inconstitucionalidade da cobrança do Difal, que foi introduzido pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, sem edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo.

Com fundamento nessa EC, os Estados do destino da mercadoria cobram diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto. Essa alíquota varia conforme o Estado de origem e de destino da mercadoria. Uma empresa varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende eletrodomésticos, por meio de e-commerce para consumidor residente no Ceará, recolhe Difal para a Fazenda estadual cearense.

Para o ministro Marco Aurélio, os Estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de Convênio no Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), usurparam a competência da União a quem cabe editar a lei complementar, normal geral nacional regulamentando a EC nº 87/2015. Ainda de acordo com ele, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de Convênio.
 
Modulação de efeitos

Por maioria de votos, os ministros do STF decidiram que a proibição da cobrança do Difal se inicia em 2022, o que significa que os Estados podem continuar exigindo o pagamento do Difal até o fim deste ano, se não houver pressão no Congresso Nacional para editar a lei complementar exigida pela decisão do STF.

Exceção à modulação de efeitos

As empresas do Simples Nacional e os contribuintes com ações judiciais em andamento foram excluídos da modulação de efeitos. Para esses casos, os efeitos da decisão do STF são imediatos, não podendo mais haver cobrança do Difal a partir dessa decisão.

Tese firmada

A tese em repercussão geral fixada no RE nº 1287019 foi a seguinte:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
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