Publicada no dia 5 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190/2022 regulamenta, em âmbito nacional, a cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) de ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) nas operações com mercadorias destinadas a consumidor final localizado em outra unidade da federação, o que afeta principalmente transações do comércio eletrônico (e-commerce).
Com isso, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre regras gerais do ICMS, teve dispositivos alterados para disciplinar que o imposto devido em decorrência da diferença entre a alíquota aplicada pelo Estado de origem e a alíquota aplicada pelo Estado do consumidor final deverá ser recolhido pelo fornecedor da mercadoria ou serviço ao Estado do destinatário.
Essas alterações somente produzirão efeitos em 90 dias (de acordo com o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal), contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. No entanto, como a publicação ocorreu somente no início deste ano, alguns questionamentos têm sido levantados, principalmente sobre os efeitos e a aplicabilidade da norma, considerando outro princípio, o da anterioridade anual, que impede a cobrança de impostos no mesmo exercício da publicação da lei que os institua ou aumente.
O Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) estabeleceu, por meio do Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, publicado em 6 de janeiro deste ano, que o novo formato de cálculo do Difal entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2022, contrariando os princípios da anterioridade nonagesimal e anual. De acordo com esses princípios, para que pudesse produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022, a Lei Complementar 190/2022 deveria ter sido publicada até 1º de outubro de 2021.
Alguns fiscos estaduais defendem não ser necessário aguardar o prazo de 90 dias e também o ano seguinte para que a Lei Complementar produza efeitos, já que o artigo 150 da Constituição Federal prevê observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual somente nas hipóteses de instituição ou majoração de tributos (neste caso, ICMS), o que não ocorre com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que apenas objetiva regulamentar a cobrança do Difal.
Por outro lado, os contribuintes defendem que não são obrigados a recolher o Difal do ICMS ao longo do ano de 2022, mas somente a partir de 2023, especialmente em razão do princípio constitucional da anterioridade anual. Apesar disso, alguns Estados editaram normas próprias para regulamentar o tema, a exemplo de São Paulo e Paraná.
Nesse sentido, é esperado que o Poder Judiciário seja novamente acionado para debater a questão, principalmente considerando que a não arrecadação do ICMS do comércio eletrônico pode levar a um déficit de R$ 9,8 bilhões nas receitas estaduais.
Diante das divergências, é recomendado aos contribuintes afetados o acompanhamento dos posicionamentos dos Estados para avaliação das medidas cabíveis caso a caso.
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