O STF (Supremo Tribunal Federal) formou maioria de votos contra a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de softwares. O placar, de momento, é de seis votos a três pela não incidência do ICMS. De acordo com a maioria dos ministros, os programas de computador devem ser tributados exclusivamente por ISS (Imposto sobre Serviços).
O julgamento, realizado no dia 4 de novembro, foi interrompido devido a um pedido de vista do ministro Luiz Fux, presidente da Corte, e deve ser retomado nesta semana. A expectativa é que ocorra na próxima quarta-feira, dia 11 de novembro.
Em entrevista ao Grupo Jovem Pan, nossa sócia Danielle Serafino disse que se trata de mais um caso clássico de bitributação sobre determinada atividade e de disputa fiscal entre Estados e Municípios. O ISS (Imposto sobre Serviços), de competência municipal, já incide nas operações com software. Já o ICMS é um tributo de competência estadual e vem sendo cobrado nas operações com softwares pelos Estados, especialmente a partir do Convênio ICMS nº 181/2015.
Entendimento dos ministros
Para o ministro Dias Toffoli, licenciamento e cessão de direito de uso dos programas de computador dizem respeito a serviços. Por esse motivo, o ISS deve incidir, e não o ICMS. No julgamento de anteontem, mencionou a Lei Complementar 116, de 2003, que prevê essas hipóteses como fato gerador do imposto municipal. Os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam o entendimento, o que resultou na maioria.
“A questão da computação não se resume à venda de mercadoria”, disse Moraes ao acompanhar o voto de Toffoli. “É algo dinâmico, uma prestação continuada de serviços, atualizações, armazenamento em nuvem, constante segurança contra vírus. Ao adquirir esses softwares, o que se adquire é um pacote de serviços.”
Por outro lado, os ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia foram favoráveis à cobrança do ICMS. Para eles, são situações diferentes que envolvem o software de prateleira e o personalizado (por encomenda).
Para o de prateleira, uma criação intelectual produzida em série e com atividade mercantil, os ministros Fachin, Mendes e Lúcia entendem que deveria incidir o ICMS. Na visão deles, portanto, programas de computador só não devem ser considerados mercadorias quando há contratação de serviço para desenvolvê-los. O entendimento é o mesmo da jurisprudência atual.
Jurisprudência
A jurisprudência atual foi firmada em julgamento realizado em 1998. Na ocasião, os ministros estabeleceram uma divisão: incidência de ICMS nas operações envolvendo software de prateleira e de ISS na modalidade por encomenda.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade
A discussão no STF ocorre em função do julgamento de duas ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade).
Uma delas, a ADI 1945, foi proposta em 1999, ano em que a transferência eletrônica do software ainda ocorria por meio de disquete. O cenário atual é bem diferente, com a utilização da tecnologia de nuvem para armazenamento. Essa ADI foi apresentada pelo PMDB (atual MDB) para contestar dispositivo da Lei nº 7.098, de 1998, do Estado de Mato Grosso.
Já a ADI 5659, mais recente, abrange os meios atuais para comercialização de software. Proposta em 2017 pela CNS (Confederação Nacional de Serviços), a ação contesta normas do Estado de Minas Gerais – entre elas, o decreto 46.877/2015.
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